סעיף 25 לחוק הכשרות הנו המקור החוקי לחזקת הגיל הרך. סעיף זה מחיל את עקרון העל של טובת הילד גם על סוגית משמורת הילדים, באופן לפיו הוא מנחה את בית המשפט להחליט בסוגיה זו לפי שיקול טובת הילד, להבדיל משיקול טובת ההורים או גורמים אחרים שקשורים לעניין זה.

זהו העיקרון הכללי שצריך להנחות את בית המשפט בעניין זה. החוק ממשיך וקובע עקרון ספציפי נוסף, לפיו כאשר מדובר בילדים בני עד גיל 6, עדיף שהם יגדלו במשמורת יחידנית אצל אמם, אלא אם כן הוכח קיומן של סיבות מיוחדות שקובעות אחרת.

סיבות כאלו יכולות להתרחש כאשר נמצא שלאם יש בעיות חמורות של מסוגלות הורית, בעטיין עדיף שהילד יגדל אצל האב או אצל גורם אחר שנמצא מתאים לכך.

קראו עוד בנושא: ניכור הורי חמור הוביל לשלילת חזקת הגיל הרך
 
כלומר חזקת הגיל הרך הנה חזקה הניתנת לסתירה. אין המדובר בחזקה מוחלטת, אשר קובעת כי ילדים עד גיל 6 יועברו אוטומטית למשמורת היחידנית של אמם, וזאת כפי שלעתים מקובל לחשוב בטעות. כך קבע בית המשפט העליון במסגרת הליך בג"ץ 672/84 אברבוך נ' אברבוך: "ברגיל מקומו של ילד בן שלוש הוא בחיק אמו, אך אין זה כלל בל יעבור".

הרקע להולדת חזקת הגיל הרך נעוץ במציאות ששררה בעבר בארץ, כמו גם ברחבי העולם כולו, בכל הקשור לחלוקת התפקידים המסורתית בין ההורים.

בעבר היה מקובל כי האב הוא שיוצא לעסוק בפרנסת המשפחה, בעוד האישה נשארה בבית על מנת לטפל בתחזוקת הבית ובטיפול בילדים.

כמו כן מקובל היה לחשוב כי האמהות מסוגלות למלא טוב יותר את צרכי הילד בשנות התפתחותו הראשונות מאשר האבות, וכי בשנים אלו  נזקק הילד יותר לטיפולה של האם ולקשר פיזי עמה, בעוד חיסרון הקשר הישיר עם האב בשלבי התפתחות מוקדמים אלה משמעותי פחות. גישה זו מכונה דוקטרינת הגיל הרך Tender Years Doctrine.

כתוצאה מגישה זו, נטו בתי המשפט להעדיף לפסוק לטובת משמורת יחידנית של האם ככל שהמדובר היה בילדים בני עד גיל 6, וזאת על פני משמורת יחידנית של האב או משמורת משותפת לשני ההורים יחדיו.

אולם, עם השנים חלו שינויים במציאות של חיינו, באופן לפיו יותר ויותר אמהות החלו לצאת לעבודה, בעוד האבות החלו ליטול יותר ויותר אחריות לגבי הטיפול בילדיהם, וזאת גם בשל התגברות המודעות לחשיבותו של האב בחיי הילד.

שינויים אלו לא פסחו על פסיקת בתי המשפט בארץ, אשר כתוצאה מכך החלו יותר ויותר לאחרונה לפסוק משמורת משותפת לשני ההורים יחדיו, גם לגבי ילדים עד גיל 6.

השינוי בפסיקת בתי המשפט בעניין זה נבע משתי סיבות עיקריות.

הסיבה הראשונה לשינוי בפסיקת בתי המשפט נעוצה באימוץ הגישה לפיה חזקת הגיל הרך הינה למעשה רק אחד השיקולים בכל הקשור לקביעת משמורת הילדים שאותם על בית המשפט לשקול, וכי אין המדובר בשיקול היחידי בעניין זה. כך נקבע ע"י ביהמ"ש העליון במסגרת הליך ע"א 493/85: "חזקת הגיל הרך אינה שיקול יחיד לדיון שימנע דיון ענייני".

שכן, בהתאם לאמור בסעיף 25 לחוק הכשרות, על בית המשפט לשקול שיקולים שונים בעניין זה, אשר כולם כפופים לעקרון העל בדבר טובת הילד, ולפיכך חזקת הגיל הרך הינה רק אחד משיקולים אלו.

מעקרון העל בדבר טובת הילד נובע גם כי קביעת משמורת משותפת איננה בהכרח סותרת את חזקת הגיל הרך, מה גם שהמשמורת נותרת גם אצל האם אם כי לא רק אצלה. כך נפסק במסגרת הליך תמ"ש (י-ם) 19660/07 פלונית נ' אלמוני, וכן במסגרת הליך רמ"ש 56347-11-12.

הסיבה השניה לשינוי בפסיקת בתי המשפט נבעה מפרסום המלצות דו"ח וועדת שניט משנת 2011, ופרסום תזכיר חוק הורים וילדיהם, תשע"ב-2012 ע"י משרד המשפטים, וזאת למרות ששניהם טרם הבשילו עד כה לכדי חוק מחייב.

שני המסמכים הללו המליצו למעשה על ביטול חזקת הגיל הרך.

ועדת שניט נימקה זאת בכך שכל ילד הינו אינדיבידואל בפני עצמו, ועל כן בעת קביעת המשמורת לגבי הילד אין מקום להחלת חזקת הגיל הרך, אלא יש לבחון באופן אינדיבידואלי מהי טובתו האישית בעניין זה.

תזכיר חוק הורים וילדיהם, תשע"ב-2012 נימק זאת בכך שזכותו של הילד הינה ששני הוריו יהיו אחראים לגידולו ולהתפתחותו ושיהיה לו קשר אישי, ישיר ורציף עם כל אחד מהם, ועל כן אין מקום להמשיך את החזקה הנוהגת לפיה ילד עד גיל שש יהיה בחזקת האם.

כאמור, המלצות דו"ח שניט ותזכיר החוק טרם הבשילו עד כה לכדי חוק מחייב. בפועל בתי המשפט בארץ החלו יותר ויותר לאמץ בפסיקתם את האמור במסמכים אלו, ולפסוק משמורת משותפת להורים גם לגבי ילדים בני עד גיל 6, וזאת בנסיבות המתאימות.

יצויין כי לאחרונה הממשלה ניסתה לקדם הצעת חוק בדבר ביטול חזקת הגיל הרך, אשר קבעה כי ילדים עד גיל שש לא ימסרו לאם, אלא למשמורת משותפת של שני ההורים. אולם, נכון למועד כתיבת הסקירה הנ"ל, גם הצעת חוק זו  טרם הבשילה לכדי חוק מחייב.

עוד בנושא: בית המשפט שלל את חזקת הגיל הרך במקרה של אם מזניחה!