בית המשפט לענייני משפחה נעתר לבקשה וגם קבע שצו ההורות הפסיקתי יחול כבר ממועד לידת הילד.

בית המשפט נימק זאת בכך שאין המדובר בצו המכונן מצב חדש שנוצר, אלא שהוא משקף עובדה קיימת, לפיה בת זוגה של ההורה הביולוגית משמשת כהורה נוסף לילד כבר מרגע היוולדו, ועל כן אין כל מניעה כי הצהרה זו תחול רטרואקטיבית ותשקף את המצב לאשורו.

בנוסף, ההכרה הרטרואקטיבית בהורות שלה מיום הלידה מיטיבה עם הילד ועולה עם הצורך להכיר בזכויותיו ולממשן.

טענות היועץ המשפטי לממשלה

היועמ"ש לממשלה הגיש ערעור על החלטה זו בפני בית המשפט המחוזי בחיפה, בטענה לפיה צו הורות פסיקתי הנו צו המכונן את ההורות, ואינו צו המצהיר על הורות קיימת.

לשיטתו, יצירת הורות משפטית בדרך של אימוץ, צו הורות לפי חוק הפונדקאות או צו הורות פסיקתי, נוצרת רק משעה שבית המשפט קובע את קיומה במסגרת פסק דין.

משמעות הקביעה לפיה צו ההורות הפסיקתי מצהיר על ההורות ולא מכונן אותה, הנה הכרה ב-"הורות הסכמית" קרי, כזו המאפשרת רכישת מעמד של הורה מכוח הסכמה של ההורה הגנטי.

אולם, הכרה כזו הנה פסולה ומנוגדת לתכליתם של ההסדרים המשפטיים הקיימים הבאים לידי ביטוי במנגנוני הפיקוח והבקרה הקבועים בחוק האימוץ ובחוק הפונדקאות.

עוד טען היועמ"ש שאין סיבה לסטות מהמצב המשפטי בשעה שבנות הזוג הגישו את הבקשה לצו הורות פסיקתי במשך מספר רב של חודשים לאחר הולדת הילד.

לגישתו, יש להגיש את הבקשה למתן צו הורות פסיקתי תוך 90 יום מיום לידת הילד, אחרת תחולת הצו, אם ינתן, תהא בהכרח ממועד המאוחר להולדת הילד.

טענות בנות הזוג

בנות הזוג טענו שהערעור מעלה חשש בדבר שיקולים זרים מצד היועמ"ש כלפיהן, מאחר שערכאות משפטיות שונות כבר הכירו בתחולת צו הורות פסיקתי ממועד הלידה ביחס לקטינים שהבקשה בעניינם הוגשה חודשים רבים ואף שנים לאחר מועד לידתם, אך היועץ המשפטי לממשלה לא ערער על אותן החלטות.

בנוסף, בפסק דין עמ"ש 60269-01-17 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' סול נקבע מפורשות שיש להותיר את מסגרת השיקולים למתן צו הורות רטרואקטיבי אשר תחולתו למן מועד הלידה ואילך, כמסגרת פתוחה וכי ראוי להותיר בידי בית משפט שיקול דעת רחב.

פסק הדין בעניין סול לא קבע כי הגשת הבקשה לצו הורות במועד מסוים מהווה תנאי יחיד שבהיעדרו אין לאשר תחולה רטרואקטיבית של הצו, אלא שמועד הגשת הבקשה הנו שיקול אחד מני רבים.

עוד טענו בנות הזוג כי הקריטריונים אותם קבע היועמ"ש כתנאי למתן הסכמתו לצו הורות פסיקתי ולתחולה רטרואקטיבית של הצו אינם מפורסמים וידועים לציבור וכידוע, נורמה משפטית שאינה גלויה אינה בת תוקף ודינה בטלות.

החלטת בית המשפט לעניין מועד תחולת הצו

תחילה קבע בית המשפט המחוזי שצו הורות פסיקתי הנו צו מכונן ולא צו הצהרתי וזאת בהתאם לקביעת בית המשפט העליון בהליך בע"מ 4880/18 פלונית ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה. לפיכך, ככל שמפסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה משתמע כי צו ההורות שניתן הוא הצהרתי, יש לבטל קביעה זו ולראות בצו כמכונן.

לגבי מועד תחולתו של צו ההורות הפסיקתי, דחה בית המשפט את גישת היועמ"ש לממשלה לפיה יש להגיש את הבקשה למתן צו הורות פסיקתי תוך 90 יום מיום לידת הילד כדי שהצו יחול ממועד לידת הילד, וקבע שאין לאמץ מועד קבוע ומוגדר, שלאחריו צו ההורות יהא מיום הינתנו בלבד.

בית המשפט פסק כי ראוי להותיר בידי בית משפט מרווח של שיקול דעת, לשם קביעת מועד התחולה, לאחר שקילת מכלול הנתונים והנסיבות של המקרה הפרטני.

דרך זו תואמת והולמת יותר את המדיניות המאפיינת את דיני המשפחה בכלל, והעוסקים ביחסי הורים וילדיהם הקטינים בפרט. על כן, אימוץ מבחן טכני התוחם את מועד הגשת הבקשה בזמן, תחת מבחן מהותי המתמקד בשאלת קיומה בפועל של ההורות טרם מתן הצו, מנוגד הוא לאותה מדיניות ולעקרונות השיטה.

מה גם שאי הגשת הבקשה במועד מוקדם יותר לא נבעה מאדישות או מיחס של זלזול של בנות הזוג, זניחה או חזרה מרצונה של בת הזוג שאינה האם הביולוגית בהכרה בהורותה על הילד או באיכות הקשר הזוגי ביניהן, אלא מנסיבות הנובעות מעצם לידתו והקשיים בהם נתקלים הורים, משנולד להם ילד, כאשר את רוב מרצם ומשאביהם הם מפנים באותה תקופה לגידולו.

אותם קשיים שהיו נחלת בנות הזוג ואליהן נקלעו בעל כורחן, מנעו או הקשו עליהן להגיש הבקשה ולשאת בעלויות הייצוג המשפטי הנדרש.

אמנם, בתיק סול נפסק כי צו הורות יחול ממועד הינתנו, אולם גם נפסק שבית המשפט יהא רשאי, על פי שיקול דעתו, להקדים את תחולתו למועד הלידה וזאת מטעמים שירשמו על ידו, סמכות זו תהא סמכות רחבה ומסגרת השיקולים אותם ישקול בית המשפט תהא פתוחה.

בית המשפט יבחן לצורך הקדמת מועד חלותו של הצו למועד הלידה, בין השאר, את העובדות הבאות:

• מועד הגשת הבקשה להורות ופרק הזמן שחלף ממועד הלידה ועד להגשתה
• אופן הורותו של הקטין, קרי מתרומת זרע מגורם אנונימי או מקיום יחסי אישות
• אופן קבלת ההחלטה באשר להורותו של הקטין, קרי, האם כהחלטה משותפת של שני ההורים המיועדים או בהחלטת אחד מהם אשר חברו הצטרף לרצונו זה במהלך ההליך
• בחינת טובתו של הקטין בנסיבות הגשת הבקשה (המבחן החשוב והעיקרי)

כלומר, מועד הגשת הבקשה אינו חזות הכל ולא אמור לבדו להכריע תחולת הצו, למפרע או מיום הינתנו, כאשר לצד זאת יבחנו נתונים ושיקולים שונים, שעיקר העיקרים הינו בחינת טובת הקטין.

כשמדובר במערכת זוגית, שבתוכה התעצבה ההחלטה להוליד צאצא ובמקרה דנן המדובר בילד שני, כשהראשון הוא בנה הגנטי של האחת והשני הוא בנה הגנטי של השניה, ואל תוכה של מערכת זו הוא נולד, או אז המדיניות הרצויה מחייבת מתן משקל יותר למשפחתיות ולהורות החברתית שקמה ממועד הלידה, על פני שיקולים טכניים פורמליים אחרים דוגמת מועד הגשת הבקשה, ובתנאי כי זה לא מנע או הקשה על בירור העובדות הרלוונטיות.

צו כזה משרת את טובת הילד ובדומה לילד גנטי, לתחולתו מיום הלידה משמעויות כלכליות וחשוב מכך, הכרה בזהותו ושורשיו מאותו מועד, והוא מונע קיומו של פער בין המצב העובדתי ובין המצב המשפטי.

יחד עם זאת, מוטב שהבקשה למתן צו הורות תוגש בסמוך ללידת קטין, מאחר שטובתו של קטין היא כי יחסי ההורות יכוננו ויוכרו סמוך ללידתו.

בתי המשפט כבר החליטו שיש בכוחם ליתן צו הורות פסיקתי ואף להחילו רטרואקטיבית. לפיכך, לא נמצא כל צידוק מדוע להימנע דווקא במקרה דנן ממתן צו כזה, המשרת את טובת הילד, רק בשל המועד בו הוגשה הבקשה.

בהתאם לכך נקבע כי יש לבטל קביעת בית משפט קמא לפיה צו ההורות הנו הצהרתי, אך להותיר קביעתו לפיה תחולתו תהא מיום לידת הילד.

עוד בנושא: הליכי פרידה וגירושים של זוגות חד מיניים בישראל